От няколко дни една от най-важните теми в обществото е новият проект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията ( ЗИД ЗЗК) от 11 май 2026г. Целта на проекта, съгласно мотивите на вносителите от ПБ, е да се овладее повишението на цените, и най-вече на цените на хранителните продукти, да се защитят интересите на производителите и доставчиците от налаганите им нелоялни търговски практики от големите търговци, както и да се принудят конкретно търговските вериги да продават на цени на дребно, съпоставими с цените в другите държави-членки на ЕС, които оказва се са по-ниски от цените на българския пазар.

След като се запознах с проекта и въз основа на почти 30- годишния си опит в областта на конкурентното право установих, че някои от предложените текстове са с неясно съдържание, подлежащо на субективно тълкуване, а други влизат в пряко противоречие с основни принципи на административното право и на правилата за свободна търговия на ЕС, сред които е правото на свободно договаряне.

За да не съм голословна ще се спра на смущаващите ме текстове от проекта по отделно, така както са предвидени в Глава 4 от ЗЗК Злоупотреба с монополно или господстващо и положение и Глава седма „б“ Нелоялни търговски практики.

I.Предлагани промени в областта на забраната за злоупотреба с монополно и господстващо положение.

1. С промените се прави опит да се регламентира по-подробно съдържанието на понятието „съвместно господстващо положение“, което съществува и сега в чл.21 от действащия ЗЗК. Не случайно в действащия ЗЗК, който е напълно хармонизиран с ДФЕС и вторичното европейско законодателство, както и в самия ДФЕС и вторично законодателство на ЕС не се съдържа дефиниция на това понятие. Тя се извлича от съдебната практика, която непрекъснато се променя през годините в крак с промените в икономическата среда.

И да, действително съвместно господстващо положение е налице, когато две или повече предприятия на имат значими пазарни дялове и пазарната структура е олигополна, но не при всяка олигополна структура е налице съвместно господстващо положение. За да се установи последното е необходимо между предприятията със значими пазарни дялове и пазарно присъствие да има икономически връзки или икономическа взаимозависимост, които да им позволяват да предвиждат поведението си взаимно, да ограничават конкурентния натиск помежду си и да имат възможност да предлагат сходни цени, не поради съгласувано поведение, а поради прозрачността на пазара. Съвместното господство се доказва, ако на пазара предприятията с такава позиция имат колективно еднакво или сходно поведение, без да са се споразумявали помежду си, при която ситуация би бил налице картел по чл. 15 от ЗЗК. За да е налице съвместното господстващо положение е необходимо тези предприятия не само да имат сходно ценообразуване и паралелни пазарни стратегии, но и реално да действат като колективен носител на пазарна мощ, което поведение се проявява в значителна степен на независимост от конкуренти, доставчици и клиенти. Когато не е налице такава независимост, и когато въпреки високата концентрация на пазара участниците се конкурират ефективно, дори да е налице ценова прозрачност и сходно движение на цените, се заключва, че съществува олигопол, но не е налице съвместно господстващо положение.

Затова считам, че подходът в закон да се дефинира какво представлява съвместно господстващо положение, чрез описание на някои от възможните белези на последното, не е правилен, доколкото начините на доказване и показателите за наличие на такова колективно пазарно положение са различни във всеки един случай и непрекъснато се променят и допълват от съдебната практика, най-вече европейската.

2. С предлаганите промени се дава дефиниция и на понятието „прекомерно високи цени“, каквото отново се съдържа имплицитно в чл. 21, т.1 от ЗЗК ( „налагане на цени“) и каквато липсва в ДФЕС и вторичното европейско законодателство. Аргументите за липса на подобна регламентация са аналогични на горе-изложените.

Отделно от това, така формулираният метод за доказването им в проекта е неясно и двусмислено формулиран, доколкото се съдържат понятия като: „значително“ надвишаване на „икономически обосновани“ разходи, „разумна“ норма на печалба,  „непропорционална“ цена спрямо икономическата стойност на стоката. Нещо повече, да се въвежда с наредба на МС методика и показатели за определяне на това, кога е налице прекомерно висока цена, която КЗК да прилага, излиза извън рамките на допустимата държавна регулация съгласно принципите на ЕС и по-специално на принципа на свободна стопанска инициатива и свобода на договаряне, в т.ч. и на определяне на цената. Съгласно правилата на пазарната икономика единствено продавачът би следвало да реши дали една цена е „прекомерно“ висока или не, като установи дали на тази цена успява да я продаде или не.

3.Отделно от изложеното,създаването на електронен централен регистър за проследимост по веригата за доставки на селскостопански, хранителни продукти и суровини, ако е достъпен за участниците на пазара и/или за потребителите, е платформа, която допълнително повишава прозрачността на пазара и то по отношение на най-чувствителна ценова информация, каквато са доставните цени например. По този начин спазването на забраната за непредоставяне на чувствителна информация на конкурентите, съгласно действащата европейска вторична нормативна уредба става практически невъзможно, а рискът предприятия да бъдат обвинени от КЗК в обмен на чувствителна информация, независимо от това, че единствено са си спазили законовото задължение за предоставяне на информация за регистъра, стара реален и сериозен.

Също така, предоставянето на информация за този регистър за хилядите артикули, предлагани от големите търговци, представлява невероятнана административна тежест за тях, доколкото изисква отделянето на огромен ресурс от време и хора, а това представлява допълнителен разход, който няма къде другаде да бъде калкулиран, освен накрая в цените за крайните потребители. Поради това, считам, че създаването на такъв регистър допълнително ще оскъпи продуктите, вместо да доведе до намаляване на цените им.

4. Въвеждането на нормативно изискване за предприятията, достигащи определен оборот, да предоставят непрекъснато информация за структурата на цените на всичките си артикули и да пазят такава за 5 години назад, представлява допълнителна свръхрегулация и невероятна бюрократична тежест за предприятията, която вероятно не съществува никъде другаде в ЕС.

II. Предлагани промени в областта на забраната за нелоялни търговски практики (НТП)

Тези предлагани промени също са очевидно основани на добри намерения, но ако се приемат в този си вид ще доведат до прилагане на напълно неясна правна уредба и до нарушаване на основен принцип в административното производство, че тежестта на доказване на административни нарушения е върху административния орган.

1. Въпреки наличието на общата клауза в чл. 37б на ЗЗК, съгласно която се забранява  всяко действие или бездействие на купувач в отношенията с доставчик във веригата за доставка на селскостопански и хранителни продукти, ако е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на доставчика, с проекта се предвижда и допълване на неизчерпателно изброените безусловно забранени договорни клаузи.

Нещо повече, макар да остава принципът, че изброяването е неизчерпателно, в проекта се предвижда на две места ( т.33 и ал.4 на чл. 37б) да бъдат безусловно забранени и други практики, определени с наредба на МС. Считам за недопустимо, за пръв път да се уреждат безусловни законови забрани едновременно със Закон и с подзаконов нормативен акт.

2. Съгласно проекта някои от предложените допълнителни хипотези на безусловно забранени НТП в чл. 37б от ЗЗК, регламентират много общо укоримото поведение, като са лишени от конкретика и наблягат на ефекта от него, а не на неговото съдържание, поради което, с оглед наличието на общата забрана за нелоялни търговски практики, би следвало изобщо да не се предвиждат.

Така например: в т.13 се забранява налагане на условия, които доставчик не би приел, ако имаше реална алтернатива; в т.14 се забранява налагане на условия, водещи до значително неравновесие в правата и задълженията на страните; в т.15 се забранява налагане на дискриминационни условия. Съществуването на тези общи и неясни забрани е напълно излишно при наличието на общата забрана за прилагане на НТП.

3. Съгласно проекта е налице първично регламентиране на абсолютни забрани освен в закон и в подзаконова нормативна уредба, което е недопустимо – например в т.33 се сочи, че други практики по чл. 37б се регламентират в Наредбата по чл.4, а в ал.4 на чл. 37б се сочи, че освен в чл. 37б и чл. 37в и в Наредба могат да се регламентират други НТП.

4. В условно забраните НТП по чл. 37в от ЗЗК, дори определени практики да са обявени за законосъобразни, ако са предварително писмено договорени между страните, те отново ще подлежат на санкциониране, ако не са изпълнени едновременно условията на ал.2 и ал.3 на чл. 37в, които кумулативно регламентирани условия са изключително неясно посочени.

 Например:

–ал.2, т.4: «стойността е икономически обоснована и пропорционална» – Ако в проекта се има предвид, стойността на отстъпката от доставната цена, която доставчикът предоставя на купувача при определени условия, защото дори не е ясно за коя стойност става въпрос, очевидно ще се очаква КЗК да преценява дали тази отстъпка е обоснована и пропорционална (неясно на какво), вместо размерът на отстъпката да се определя свободно между страните.;

–ал.3 т. 2 разчет за «конкретна насрещна услуга» – Очевидно съгласно проекта се очаква доставчикът да предоставя отстъпки винаги срещу насрещна услуга, но в случаите, когато той съучаства в промоционална кампания, организирана от купувача, за каква насрещна услуга от страна на купувача би могло да става дума?;

–ал.3, т.3 разчет за «начин на формиране на стойността» – Неясно е за каква стойност става дума, но ако става дума за стойност на отстъпката, то би следвало да е въпрос на свободно договаряне, а не на разчет как се формира тази стойност.;

–ал.3, т.4 разчет за «очакван резултат» – Очакваният резултат винаги е повишени продажби, но как точно се очаква КЗК да проверява дали е изпълнено това кумулативно условие и колко конкретно купувачът следва да предвижда в цифри очакваният резултат?;

-ал.3, т. 7- разчет за «начин на доказване на изпълнението» – Неясно остава какъв разчет следва да очаква допълнително, извън посочване на процент на отстъпка, срок, обхват и вид дейност, за която доставчикът би предоставил тази отстъпка от доставната си цена на купувача.

Следователно, промените са така комплицирано и неясно регламентирани, че въпреки желанието на страните да приемат доброволно, предварително и писмено дадена договорна клауза, която е условно забранена, изпълнението едновременно на всички общо 14 условия ( 7 условия за предвиждането на такива клаузи и още 7 условия за изготвянето на рачети за тези клаузи), за да се приеме за законосъобразна тази договорна клауза, е толкова реалистично, колкото е реалистично успешното завършване на «състезание по бягане през минно поле».  

Ако действително е налице желание за допускане при определени условия на наличие на условно забранени НТП в договорните отношения между купувачите и доставчиците, както е изрично предвидено като възможност в приложимата Директива (ЕС)2019/633 относно НТП във веригата  за доставки на селскостопански и хранителни продукти, то би следвало проектът на ЗИД ЗЗК да бъде променен в тази си част, като се въведат ясни разпоредби за условията, при които се допуска наличието на такива НТП и за съдържанието на разчетите, които се очаква да съставят купувачите в тези случаи.

4. И последното предвидено изменение, на което ще се спра, е промяната в тежестта на доказването на извършено административно нарушение, която се предвижда със създаването на чл. 37ж.  С него се приема, че ако КЗК има обосновани съмнения за наличие на НТП и купувачът не успее да докаже, че не е налице НТП, се приема за установено, че такава НТП е налице. Следователно, със закон се приема, че  купувачите стават виновни за извършено административно нарушение до доказване на противното.

В заключение, за да се постигне желаната цел от вносителите на проекта не е необходимо да се правят изменения в Глава 4 Забрана за злоупотреба с монополно и господстващо положение, защото тя принципно е неприложима спрямо поведението на търговските вериги.

Влиянието върху цените на дребно може да се постигне чрез облекчаването на условията за работа на търговските вериги, като не им се налага да събират, систематизират, анализират и предоставят ежедневно чувствителна търговска информация в поредния държавен регистър, както и чрез прецизно регламентиране на Глава 7б, касаеща Забраната за НТП, в резултат на което да се гарантира, че търговските вриги няма да могат да налагат необосновани и неизгодни за доставчиците търговски условия, а единствено ще могат да договарят във взаимен интерес предоставяне от страна на доставчиците на отстъпки от доставните им цени за реално извършени от купувачите дейности, за съучастие в промоционални кампании, като общата цел и на двете страни по договорите е повишаване на продажбите и по-ефективно предлагане на продуктите в интерес и на търсенето на потребителите.

Резюме на коментара може да откриете в страницата ми във фейсбук на адрес: https://www.facebook.com/search/top?q=%D0%B0%D0%B4%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D1%82%20%D0%B2%D0%B5%D1%81%D0%B5%D0%BB%D0%B0%20%D0%B0%D0%BD%D0%B4%D0%BE%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B0

Оставам с надеждата, че вносителите ще се вслушат в призива за необходимост от промени, проектът ще бъде променен и поставените цели ще бъдат постигнати в синхрон с европейското право и правилата на пазарната икономика.